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监管层研究农地承包权抵押贷款试点方案

农地入市流转的政策突破终于到来。11月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅正式公布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（下称“意见”），与此同时，农村土地承包经营权抵押贷款的执行路径，也在紧张细化当中。

记者了解到，金融监管层正在研究制定方案，对农村土地承包经营权抵押贷款试点工作进行整体部署。

在此之前，党的十八届三中全会明确提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”这使得农村土地承包经营权成为了新一轮农村土地制度改革中的重要环节。

农村土地改革加速

随着城乡一体化发展的不断深入，现有的农村产权抵押担保制度已明显滞后于农村建设发展的金融创新要求。

2013年11月18日，党的十八届三中全会明确提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”

这为新一轮的农村土地改革指明了方向，同时也使得农村土地承包经营权成为了新一轮农村土地制度改革中的重要环节。

农村土地承包经营权，是指农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。

目前，多地已经开始农村土地承包经营权抵押试点工作，新一轮的农村土地改革正在加速。

年初，2014年中央“一号文件”明确“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，并要求有关部门研究提出实施办法，建立配套的抵押资产处置机制，推动修订相关法律。

4月，国务院办公厅印发《关于金融服务“三农”发展的若干意见》，要求中国人民银行（以下简称“央行”）会同中农办、法制办、农业部、银监会等部门，制定农村土地承包经营权抵押贷款管理办法，在经批准的地区试点。这将为农村土地承包经营权抵押产品创新和推广应用，从国家层面提供法律和制度保障。

中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文接受媒体采访时表示，全国已有19省的相关地区正在开展试点，其中包括北京、四川、湖南等地陆续有金融机构启动农地承包经营权抵押贷款业务，涉及金融机构包括中国邮政储蓄银行及各地城商行等。

据农业部数据统计，截至2013年年末，全国承包耕地流转面积3.4亿亩，流转比例达26%，有近4440万户农民家庭流转出耕地，约有2556万亩土地由农业企业租赁经营。

8月底，农业银行出台《中国农业银行农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》（以下简称《办法》）。

《办法》对贷款对象及条件，贷款用途、额度、抵押物处置等方面作出了详细的规定。

此外，各地方政府在坚持农村土地集体所有制的前提下，推出了一系列配套措施，进行农村土地确权登记颁证、建立流转交易平台等。并先后确定了北京平谷区等105个县（市、区）为全国农村土地承包经营权抵押登记试点地区。

合法性难题

伴随着农村土地承包经营权抵押试点区域的不断扩大，其面临的现行法律法规抵触问题日益突出。

国浩律师事务所黄萍萍律师专注于城乡统筹法律专业领域事务。据她介绍，土地是农村集体最有价值的财产，但是由于农村土地的资产抵押功能被现行法律禁锢，无法发挥出应有的作用。

我国现行的《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，按十八届三中全会《决定》精神，集体经营性建设用地可进入市场，和国有土地享受同等权利和同等价格。

自2005年9月开始实施的，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”

自2007年10月1日起开始施行的《物权法》第184条明确规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得用于抵押，《担保法》第37条也做了相同的规定。

北京市才良律师事务所主任、中华全国律师协会行政法专业委员会执行委员王才亮表示，上述法律均禁止农村土地承包经营权进行抵押，这使得金融机构正在进行的农村土地承包经营权抵押试点面临合法性的问题。应尽快修改《土地管理法》等法律，使农村土地改革在法治的框架下进行。

在《物权法》起草过程中，对于是否放开农村土地承包经营权抵押的问题，就曾发生激烈争议。

一位曾经参与《物权法》起草的专家介绍，当时全国人大法律工作委员会考虑到目前中国农村社会保障体系尚未全面建立，农村土地承包经营权、宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，放开抵押的条件尚不成熟，因此《物权法》沿用了之前《担保法》的规定，仍然禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押。

虽然近年来中共中央、国务院以及国土资源部出台的政策文件推进农村土地改革，如2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）、2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过），规定依法取得的集体经营性建设用地使用权在符合规划的前提下可以进行流转。但是，《土地管理法》《物权法》等相关法律并没有作出相应的修改。

“在上位法没有修改的前提下，无法就土地承包经营权的抵押融资制定相应的配套规范性文件。目前只能由各个试点区域自行制定规则，自行摸索。”黄萍萍说。

亟待修法

随着农村土地制度改革不断加速，合法性成为各地方政府试点工作的障碍。

黄萍萍律师介绍，一些试点地区试图在现行法律体制下建立保障机制开展改革探索。如有的地方采取了政府担保的方式，即由政府成立农村产权抵押融资专项担保基金，为抵押融资行为提供担保。一旦产生法律问题导致抵押权无法实现，就由政府来承担债务的偿还。这虽然从一定程度上推进了改革，但如果长期实施，也会加大政府的负担，增加政府的法律风险。

黄萍萍认为，要真正建立起一套可以长效运行的农村产权抵押担保制度，首先还是应当在配套改革全面推进的基础上，从法律层面对其进行认可并进行规范，使之具有合法性和可操作性。

为了保证试点工作有序进行，央行也正在和立法机关积极沟通，希望尽快修改相关法律。

近期，最高人民法院（以下简称“最高法”）民事审判庭的一位负责人在某论坛上发言时表示，央行曾派人与最高法沟通，希望最高法能修改，于2005年制定的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释中规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”对此问题，最高法的答复是：最高法是依据《土地管理法》等相关法律制定司法解释的，如要修改司法解释，首先需要全国人大常委会修改相关法律。

《土地管理法》修订于6年前启动，自2012年年底一审后，《土地管理法》修订草案至今未能进入二审。

一位曾参与《土地管理法》修订草案工作的专家介绍，当时对于《土地管理法》的修订工作存在诸多争议，比如是“大修”还是“小修”等。

2013年11月18日，党的十八届三中全会明确提出：“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”

现行《土地管理法》的表述和三中全会决定提出的改革目标有所矛盾，这使得该法的修订主导思想发生了变化。

一位曾参与《土地管理法》修订草案工作的专家介绍，十八届三中全会以后，有观点认为，《土地管理法》修订应该侧重于以下几个方面：一是建立完整的土地权利体系，包括如何扩大集体土地权能，健全建设用地使用权年期和续期制度等；二是制定不动产统一登记制度；三是改革征地制度，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制，并与规范集体建设用地流转相协调；四是建设城乡统一的土地市场。

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